日前，北京法院審判信息網(wǎng)的一則關(guān)于VIE架構(gòu)下境外母公司股權(quán)代持糾紛的生效判決引起了市場(chǎng)的特別關(guān)注(2018京03民終13487號(hào))。

　　北京市第三中級(jí)人民法院對(duì)《許某與蒲某等侵權(quán)責(zé)任糾紛》作出二審判決，其認(rèn)為“在湖南電廣傳媒公司收購(gòu)掌闊傳媒公司的過(guò)程中，對(duì)擬購(gòu)買(mǎi)的資產(chǎn)即掌闊傳媒公司歷史上曾拆除VIE協(xié)議控制架構(gòu)的相關(guān)情況進(jìn)行披露，但對(duì)VIE協(xié)議架構(gòu)中境外公司安沃開(kāi)曼公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、代持及回購(gòu)并未明確要求進(jìn)行披露……”。這一結(jié)論和大家對(duì)中國(guó)證券監(jiān)管的普遍認(rèn)知不同，這也算是國(guó)內(nèi)首例不認(rèn)可VIE架構(gòu)下境外公司股東權(quán)利的生效判決。

　　時(shí)下，在上市或者并購(gòu)等資本運(yùn)作時(shí)，股份代持是一個(gè)常見(jiàn)的現(xiàn)象。但因股東隱瞞代持、虛假陳述造成上市或者并購(gòu)不能成功的例子，倒是并不常見(jiàn)。

　　這一判決，引起眾多知名專家學(xué)者和科技類VIE創(chuàng)業(yè)公司的廣泛思考。公開(kāi)資料顯示，蒲某的隱瞞讓上市公司錯(cuò)失收購(gòu)的先機(jī)，且浪費(fèi)大量管理成本及交易費(fèi)用。然而蒲某卻不構(gòu)成任何違規(guī)，且不構(gòu)成侵權(quán)，上市公司和廣大投資者吃的虧該找誰(shuí)呢?

　　繼而人們不禁要問(wèn)，VIE架構(gòu)下的開(kāi)曼公司股權(quán)歸屬究竟要不要披露?如果在資本運(yùn)作時(shí)，代持的股份要不要披露?這一判決對(duì)以后的涉及VIE架構(gòu)公司的上市，特別是科創(chuàng)板將會(huì)造成什么樣的影響?

　　案件的前世今生

　　這是一樁舊案。2010年11月，掌闊傳媒公司成立，注冊(cè)資本50萬(wàn)元。2011年10月，經(jīng)過(guò)增資以及股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式，掌闊傳媒公司的注冊(cè)資本金增加至85萬(wàn)元。

　　同一時(shí)期，掌闊傳媒搭建VIE架構(gòu)。此后，掌闊傳媒公司增資至1000萬(wàn)元，2015年9月，股東蒲某將其持有的掌闊傳媒公司的全部股權(quán)分別轉(zhuǎn)讓給智德創(chuàng)新公司、郭某等。蒲某系智德創(chuàng)新的法定代表人，持有智德創(chuàng)新99.9%股權(quán)。

　　這一年，掌闊科技尋求上市公司并購(gòu)機(jī)會(huì)，由于其出色的經(jīng)營(yíng)和行業(yè)地位，獲得了A股上市公司電廣傳媒的青睞，擬以估值13億人民幣現(xiàn)金加股票方式購(gòu)買(mǎi)80%的北京掌闊股份，同時(shí)拆除VIE架構(gòu)。

　　根據(jù)公告顯示，2015年掌闊科技獲得了湖南電廣傳媒的2億8千萬(wàn)的第一次增資，湖南電廣傳媒因而持有掌闊科技21%左右的股權(quán)。

　　此次交易中，監(jiān)管機(jī)構(gòu)曾出具了質(zhì)詢，掌闊傳媒的各方股東做過(guò)一份這樣的陳述：乙方以及掌闊傳媒公司所提供的的掌闊傳媒公司以及子公司的全部財(cái)務(wù)文件或說(shuō)明以及內(nèi)容均為真實(shí)、完整和準(zhǔn)確，并且沒(méi)有任何可能對(duì)本協(xié)議所述之交易造成實(shí)質(zhì)性影響的重大遺漏、隱瞞或誤導(dǎo)性陳述。

　　2016年11月，湖南電廣擬通過(guò)發(fā)行股份以及現(xiàn)金購(gòu)買(mǎi)資產(chǎn)的方式，以10.4億元的總價(jià)款收購(gòu)掌闊傳媒公司80%的股權(quán)。各方出具的報(bào)告與上述情況一致。

　　本來(lái)各項(xiàng)事項(xiàng)穩(wěn)步推進(jìn)，但事與愿違。

　　在2015年湖南電廣對(duì)北京掌闊科技的并購(gòu)期間，持有大量股份的蒲某并未對(duì)自己所做代持安排做任何披露，同時(shí)，對(duì)被其代持股份的好友完全隱瞞并購(gòu)交易。幾位蒲某好友一怒將蒲某和掌闊科技告上了法庭，并舉報(bào)至中國(guó)證監(jiān)會(huì)。在起訴書(shū)中，其好友請(qǐng)求確認(rèn)自己在北京掌闊科技公司中的股權(quán)，同時(shí)請(qǐng)求蒲某向掌闊科技股權(quán)轉(zhuǎn)讓的行為無(wú)效。由于其好友向證監(jiān)會(huì)的舉報(bào)，導(dǎo)致湖南電廣傳媒對(duì)于北京掌闊的并購(gòu)交易嚴(yán)重受挫。

　　而且，經(jīng)過(guò)此番事件，掌闊科技的收購(gòu)越來(lái)越難以成行，因?yàn)楣蓹?quán)有爭(zhēng)議，市場(chǎng)環(huán)境也變了，公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)出現(xiàn)了大幅度的波動(dòng)。

　　面對(duì)此種局面，北京掌闊科技的包括許某在內(nèi)的其他股東無(wú)奈將蒲某起訴，向其索賠幾億元的損失。

　　許某的訴訟理由

　　許某是掌闊科技的股東之一，其訴求是智德創(chuàng)新公司、蒲某的行為構(gòu)成了侵權(quán)，要賠償1017.88萬(wàn)元的經(jīng)濟(jì)損失。但一審和二審的判決沒(méi)有判蒲某賠償。

　　一審判決認(rèn)為，證監(jiān)會(huì)根據(jù)相關(guān)規(guī)定，認(rèn)定了智德創(chuàng)新公司與蒲易既未違法法定披露業(yè)務(wù)，也未違反合同約定德披露業(yè)務(wù)，在許某看來(lái)，與證監(jiān)會(huì)的規(guī)定直接矛盾，也與上市公司收購(gòu)交易通例的交易規(guī)則和披露規(guī)則相悖。

　　其次，一審法院以王某、方某所持有的安沃開(kāi)曼公司股權(quán)已經(jīng)被蒲某回購(gòu)為由，認(rèn)定蒲莫和德智創(chuàng)新公司未披露股權(quán)轉(zhuǎn)讓與代持不違法披露要求，進(jìn)而不構(gòu)成侵權(quán)。

　　但許某認(rèn)為，不論回購(gòu)時(shí)間在VIE架構(gòu)拆除之后，回購(gòu)本身即是應(yīng)當(dāng)披露的事項(xiàng)，蒲某在回購(gòu)過(guò)程中對(duì)王某、方某隱瞞交易，侵占了本應(yīng)由這兩位享有的利益，并最終導(dǎo)致并購(gòu)的失敗，顯而易見(jiàn)是侵權(quán)的。

　　許某認(rèn)為，根據(jù)湖南電廣公司撤回交易的公告以及相關(guān)函件內(nèi)容可以看出，蒲某隱瞞了其曾經(jīng)發(fā)生的股權(quán)私下轉(zhuǎn)讓和代持事宜的事實(shí)直接導(dǎo)致了相關(guān)糾紛的產(chǎn)生，進(jìn)而導(dǎo)致了并購(gòu)交易的終止。

　　而智德創(chuàng)新和蒲某認(rèn)為，安沃開(kāi)曼公司層面的股權(quán)轉(zhuǎn)讓實(shí)際并非完成，代持也并不存在，這兩者的侵權(quán)也無(wú)從談起。即便股權(quán)轉(zhuǎn)讓以及代持的實(shí)際存在，兩者也沒(méi)有相關(guān)的披露業(yè)務(wù)。王某、方某糾紛與并購(gòu)失敗之間并不存在因果關(guān)系，況且許某并未產(chǎn)生實(shí)際損失。

　　但顯然，在許某看來(lái)，蒲某的隱瞞代持是并購(gòu)?fù)七t的一個(gè)導(dǎo)火索。沒(méi)有蒲某的隱瞞代持，就沒(méi)有后續(xù)代持方因利益糾紛向證監(jiān)會(huì)投訴，沒(méi)有投訴，并購(gòu)就可以按照原定計(jì)劃推進(jìn)。

　　VIE架構(gòu)下股權(quán)歸屬要不要披露?

　　在許某眾多的訴訟理由中，有一條受到市場(chǎng)關(guān)注——VIE架構(gòu)下股權(quán)歸屬要不要披露?

　　記者注意到，按照證券法規(guī)，在證券市場(chǎng)的收購(gòu)交易中，上市公司收購(gòu)的標(biāo)的資產(chǎn)須為權(quán)屬清晰，不存在影響資產(chǎn)獨(dú)立性的限制，并且無(wú)訴訟、仲裁爭(zhēng)議或潛在爭(zhēng)議等妨礙權(quán)屬轉(zhuǎn)移的情形資產(chǎn)。

　　由于上市公司系公共主體，其收購(gòu)行為不僅涉及其自身，同時(shí)也影響到其他投資人的利益以及市場(chǎng)秩序。通常而言，上市公司收購(gòu)屬于積極信息，并因此可能會(huì)影響投資人決策和市場(chǎng)走向，但如果標(biāo)的資產(chǎn)存在權(quán)屬不清、控制關(guān)系不明，或存在影響?yīng)毩⑿缘膮f(xié)議安排，或訴訟風(fēng)險(xiǎn)的，則將會(huì)直接影響標(biāo)的資產(chǎn)的獨(dú)立性與價(jià)值，影響上市公司對(duì)標(biāo)的資產(chǎn)的收購(gòu)。這意味著此前市場(chǎng)以及投資人獲得的信息存在重大紕漏，最終將直接損害市場(chǎng)秩序以及投資者的投資安全。因此，上市公司收購(gòu)交易披露的核心要素之一是必須把標(biāo)的資產(chǎn)的真實(shí)權(quán)屬關(guān)系、是否存在可能的涉及訴訟風(fēng)險(xiǎn)等因素完整、準(zhǔn)確、充分的予以披露，使得市場(chǎng)以及投資能夠據(jù)此做出風(fēng)險(xiǎn)判斷與投資決策。

　　那么，針對(duì)此次案件中VIE架構(gòu)拆除時(shí)境外公司股權(quán)存在代持的，是否需要對(duì)代持情況進(jìn)行披露?

　　北京大學(xué)法學(xué)院郭靂教授、北京環(huán)球律師事務(wù)所律師合伙人李文、北京德恒律師事務(wù)所合伙人徐建軍聯(lián)合發(fā)表意見(jiàn)稱，根據(jù)中國(guó)證券法律以及證監(jiān)會(huì)的前述規(guī)則，對(duì)于收購(gòu)標(biāo)的資產(chǎn)曾經(jīng)搭建、拆除VIE架構(gòu)的，要求VIE架構(gòu)中境外公司的股權(quán)歸屬進(jìn)行披露。而在境外公司股東存在代持的情況下，境外公司的登記股東為名義權(quán)益人。

　　實(shí)踐中，在代持情況下，代持人與被代持人的代持關(guān)系也會(huì)發(fā)生糾紛，而這種糾紛可能構(gòu)成影響標(biāo)的資產(chǎn)的獨(dú)立性，阻礙標(biāo)的資產(chǎn)權(quán)屬的轉(zhuǎn)讓。

　　上述專家團(tuán)表示，在證監(jiān)會(huì)的監(jiān)管實(shí)踐中，曾經(jīng)存在代持的，證監(jiān)會(huì)、滬深交易所則往往會(huì)對(duì)境外公司代持關(guān)系的合法性、VIE架構(gòu)拆除是否獲得境外被代持股東等境外投資人的同意、被代持股東退出是否獲得合理補(bǔ)償以及是否存在糾紛等進(jìn)行審查，如果存在糾紛的可能性，則會(huì)就前述事宜進(jìn)一步問(wèn)詢，并要求就是否構(gòu)成交易阻礙等發(fā)表意見(jiàn)。

　　所以在專家團(tuán)看來(lái)，VIE架構(gòu)拆除時(shí)境外公司股權(quán)存在代持的，當(dāng)然應(yīng)該要進(jìn)行披露，這樣才能保護(hù)上市公司和廣大投資人的利益。不披露而做出相關(guān)承諾，顯然構(gòu)成虛假陳述。

　　根據(jù)公開(kāi)信息，上面幾位專家都是國(guó)內(nèi)證券行業(yè)最權(quán)威的專家，郭靂教授和徐建軍律師是中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)行審核委員會(huì)及并購(gòu)重組審核委員會(huì)委員，曾直接負(fù)責(zé)中國(guó)證監(jiān)市場(chǎng)上市及并購(gòu)項(xiàng)目的審核批準(zhǔn)。

　　所以人們不禁要問(wèn)，這一判決，為什么和大家處理證券實(shí)務(wù)的普遍認(rèn)知存在巨大沖突?法院作出這一判決的依據(jù)為何會(huì)顛覆人們的認(rèn)知?未來(lái)，將會(huì)對(duì)中國(guó)涉及VIE架構(gòu)的資本市場(chǎng)，特別是科創(chuàng)板帶來(lái)什么影響?